Bei der Existenzgründung ist die Unternehmensform vorab ein wichtiges Planungskriterium. Es ist zu beachten, dass im Handelsrecht vom Gesetzgeber spezialgesetzliche Regelungen im Unterschied zum Bürgerlichen Gesetzbuch getroffen worden sind. Die Regelungen des Handelsgesetzbuches (HGB) finden auf den Kaufmann Anwendung, sodass sie von ihm zu beachten sind. Es gibt allerdings unterschiedliche Arten, die den Kaufmannsbegriff definieren. Abschließend ist in den §§ 1 ff., 15 HGB ausdrücklich geregelt, wann eine natürliche Person als Kaufmann angesehen wird. Wer nach diesen gesetzlichen Regelungen kein Kaufmann ist, beispielsweise der selbstständige Freiberufler, fällt nicht unter die gesetzlichen Normen des HGB.
Der Formkaufmann ist ein Kaufmann kraft Rechtsform. Das Gesetz bestimmt in § 6 HGB, das von einem Formkaufmann ein Handelsgewerbe kraft Gesetz geführt wird. Gemeint sind damit die Kapitalgesellschaften sowie Genossenschaften. Zu den Handelsgesellschaften zählen die OHG, die KG und die GmbH & Co. KG (§ 6 Abs. 1 HGB) und die GmbH und die Aktiengesellschaft (§ 6 Abs. 2 HGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AktG). Den Unterschied zum Kaufmann kraft Rechtsform bilden der Kaufmann kraft Gewerbes und der Kaufmann kraft Rechtsschein. Es ist zu beachten, dass der Kaufmann kraft Rechtsform ausschließlich durch die Gesellschaft selbst definiert wird. Anteilseigner sowie der Geschäftsführer der GmbH sind demnach keine Kaufleute. Dies ist allerdings bei Personengesellschaften anders, bei denen persönlich haftende Gesellschafter vorhanden sind, die grundsätzlich als Kaufmann gelten.
Für den Formkaufmann ist es unerheblich, ob von ihm tatsächlich ein Handelsgewerbe geführt wird. Ausreichend ist somit die faktische Existenz, sodass der Betrieb eines Handelsgewerbes von Gesetzes wegen fingiert wird. Die Erbringung eines Gegenbeweises ist nicht möglich.
Voraussetzung und somit rechtsbegründend für die Eigenschaft als Formkaufmann ist die Eintragung in das Handelsregister. § 15 HGB enthält einige Publizitätswirkungen, die ausschließlich für solche Tatsachen gelten, die eintragungspflichtig sind. Wichtig ist diese Regelung für gutgläubige Dritte. Diese haben ein Wahlrecht, ob sie sich auf den Rechtsschein, den § 15 HGB begründet, berufen möchten oder den wahren Sachstand als Grundlage gelten lassen möchten.
Beispiel: Sowohl A als auch B sind persönlich haftende Gesellschafter einer KG. Aus dem Inhalt des Handelsregisters sowie dem Gesellschaftsvertrag geht hervor, dass die Vertretung der Gesellschaft beiden Gesellschaftern ausschließlich gemeinschaftlich zusteht. Nunmehr scheidet B aus der Gesellschaft aus. Dies wird allerdings erst zu einem späteren Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen. A bestellt nunmehr Waren für die KG. Er verweigert jedoch die Zahlung, die der Anspruchsberechtigte nunmehr von ihm verlangt. Der Verkäufer kann hier wählen, ob er sich auf die wahre Rechtslage beruft, wonach B ausgeschieden ist und A als Alleinkomplementär Vertretung befugt ist. Er kann aber auch den Kaufpreis von B verlangen, weil das Ausscheiden erst zu einem späteren Zeitpunkt in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Rechtsschein des Handelsregisters ist allerdings zu wahren, zumal es sich um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt.
Geschützt wird der Dritte bei einem Formkaufmann auch durch die negative Publizität des Handelsregisters. Das bedeutet, dass nicht bekannt gemachte Tatsachen oder solche, die nicht eingetragen worden sind, für den Verkehr schlichtweg nicht existieren. Den Widerruf einer Prokura muss sich ein gutgläubiger Dritter daher nicht entgegenhalten lassen, solange die Prokura im Handelsregister eingetragen ist. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Dritte positive Kenntnis von der nicht eingetragenen Tatsache hat.
Durch die rechtsbegründende Kaufmannseigenschaft durch Eintragung in das Handelsregister geht hervor, dass eine Vorgesellschaft noch kein Formkaufmann sein kann. GbR sowie KG sind trotz ihrer Eigenschaften als Personengesellschaften nicht automatisch als Formkaufmann anzusehen und bilden somit auch keine Handelsgesellschaft. Dasselbe gilt auch für die OHG. Bei der offenen Handelsgesellschaft kann es sich sowohl um einen Formkaufmann als auch um einen Istkaufmann im Sinne von § 1 Abs. 1, Abs. 2 HGB handeln. Dies ist dann der Fall, wenn von dem Istkaufmann bereits ein Handelsgewerbe betrieben wird, ohne dass es im Handelsregister eingetragen worden ist.
Ist die Formkaufmannseigenschaft im Handelsregister eingetragen worden, sind Kaufleute dazu verpflichtet, eine Firma, eine Bilanzierung sowie die Buchführung zu führen. Unter den Begriff der Firma ist der Name des Handelsgeschäfts zu subsumieren.
Der Kaufmann kann selbstverständlich auch anderen Personen seine Vertretung nach den allgemeinen Grundsätzen gemäß §§ 167 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) übertragen. Das Handelsrecht sieht allerdings zwei Sonderformen der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht vor. Dies sind zum einen die Handlungsvollmacht und zum anderen die Prokura. In der Praxis ist die Prokura der wichtigste Hauptanwendungsfall. Sie kann nur persönlich und ausdrücklich durch den Handelsgeschäftsinhaber erteilt werden. Zu beachten ist hierbei, dass die Eintragung der Prokura in das Handelsregister nicht zwingend erforderlich ist. Sowohl die Erteilung als auch der Widerruf hängen somit nicht davon ab. Die Eintragung hat in diesen Fällen lediglich deklaratorische Wirkung. Im Außenverhältnis bedeutet die Erteilung der Prokura, dass der Prokurist unbeschränkbar und unbeschränkt grundsätzlich zum Abschluss aller Geschäfte ermächtigt worden ist, die der Betrieb des Handelsgewerbes in irgendeiner Form mit sich bringt. Selbstverständlich kann der Inhaber des Handelsgeschäfts die Richtlinien im Innenverhältnis festlegen. Auf die Außenwirkung hat dies allerdings keine Auswirkungen, sodass ein Rechtsgeschäft dennoch wirksam ist, wenn der Prokurist seine Befugnis überschreitet.
Eine sehr wichtige Besonderheit des HGB, dem der Formkaufmann unterliegt, ist das Handelsgeschäft. Dabei handelt es sich um ein Geschäft des Formkaufmanns, das dem Betrieb des Handelsgewerbes zuzuordnen ist. Eine sehr praxisrelevante Bedeutung nimmt das Handelsgeschäft beim sogenannten kaufmännischen Bestätigungsschreiben ein. Während es bei Privatleuten üblich ist, dass Verträge ausdrücklich durch Angebot und Annahme miteinander geschlossen werden, gilt für Formkaufleute eine Besonderheit. Es entspricht der gängigen Praxis, dass Formkaufleute über den vermeintlichen Vertragsschluss kurz schriftlich informieren, wobei der Inhalt noch einmal bestätigt wird. Schweigt die Gegenseite darauf hin, gilt das kaufmännische Bestätigungsschreiben kraft Gewohnheitsrecht als angenommen.
Bei einem beidseitigen Handelskauf ist auch die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Formkaufmanns im Hinblick auf Mängel an gelieferten Waren zu beachten. Wurde zwischen zwei Kaufleuten ein Werklieferungsvertrags oder ein Kaufvertrag geschlossen, der zum Betrieb des jeweiligen Handelsgewerbes gehört, muss die Mängelrüge unverzüglich und ausreichend substantiiert erfolgen. Der Formkaufmann darf daher nicht ausschließlich darauf hinweisen, dass die Ware nicht in Ordnung sei. Wird der Mangel hingegen nicht rechtzeitig gerügt, sind etwaige Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen.
